A BURLA DA DROGA QUE NÃO É DROGA

O Governo anunciou a intenção de criar uma «tipificação própria do crime de burla, como crime público», especificamente dirigida à venda de substâncias apresentadas como estupefacientes que, afinal, não o são.

A ideia parece, à primeira vista, responder a uma situação que, pela sua particularidade, justificaria uma intervenção legislativa. Mas, olhando um pouco mais de perto, suscita uma questão curiosa: estamos realmente perante um vazio da lei penal ou perante uma dificuldade prática de aplicação de crimes que já existem?

Vejamos o exemplo mais simples.

Alguém aborda outra pessoa e propõe-lhe a venda de cocaína por determinado preço. Recebe o dinheiro e entrega-lhe farinha, açúcar ou qualquer outra substância que nada tem de estupefaciente.

Não há tráfico de droga. Evidentemente.

Mas daí não resulta que não exista crime.

Se o agente, mediante uma mentira, determina alguém a entregar-lhe dinheiro, com intenção de obter um enriquecimento ilegítimo, provocando-lhe um prejuízo patrimonial, temos, pelo menos em abstrato, os elementos essenciais do crime de burla previstos no artigo 217.º do Código Penal.

A circunstância de o objeto que o comprador pretendia adquirir ser ilícito não faz desaparecer, por si só, a entrega do dinheiro, nem transforma a mentira em verdade, nem elimina automaticamente a diminuição patrimonial sofrida.

É precisamente aqui que começa a parte interessante do problema.

Afinal, quem é o burlado?

Imagine-se alguém que paga €100 por aquilo que pensa ser cocaína e recebe uma substância sem qualquer valor equivalente.

Foi enganado? Evidentemente.

Sofreu uma perda patrimonial? Também parece evidente, em termos económicos.

Mas o negócio que pretendia realizar tinha por objeto uma substância cuja aquisição e posse são ilícitas.

É neste ponto que surge uma questão jurídica muito mais interessante do que a simples constatação de que «não há droga»:

 - deve o Direito Penal proteger, através do crime de burla, o património de quem foi enganado no contexto de uma transação que tinha por objeto uma atividade ilícita?

A resposta não é necessariamente tão simples como parece. Mas uma coisa é certa: a inexistência de tráfico de estupefacientes não equivale à inexistência de qualquer ilícito criminal.

E é importante não confundir duas questões diferentes.

A primeira é uma questão de qualificação jurídica: que crime comete quem vende uma substância falsa fazendo-a passar por droga?

A segunda é uma questão de política criminal e de eficácia da intervenção policial: deve o Estado poder perseguir essa atividade independentemente da vontade de quem comprou a suposta droga?

São problemas diferentes.

A questão da queixa

A burla simples não é, atualmente, um crime público. Depende de queixa do ofendido.

É fácil perceber a dificuldade prática.

Um indivíduo compra na rua aquilo que pensa ser cocaína, paga, descobre depois que foi enganado e a polícia diz-lhe que pode apresentar uma queixa.

A pergunta que provavelmente ocorrerá ao suposto lesado é imediata:

«Eu vou apresentar uma queixa porque tentei comprar droga e me venderam uma coisa que não era droga?»

É precisamente aqui que pode estar o verdadeiro problema que o legislador pretende resolver.

Não necessariamente na inexistência de uma incriminação.

Mas na falta de colaboração da vítima e na consequente dificuldade de investigação e repressão da atividade.

E isso é uma diferença fundamental.

Uma nova burla pública?

Se o objetivo for apenas colmatar uma lacuna no tratamento penal da conduta, será legítimo perguntar por que razão é necessária uma nova incriminação.

Se a conduta já pode preencher os elementos do crime de burla, estaremos perante uma nova incriminação ou apenas perante uma alteração do regime de procedimento criminal?

E, sobretudo: por que razão esta determinada burla deveria ser crime público, enquanto tantas outras burlas patrimoniais continuam a depender de queixa?

A resposta não pode ser simplesmente: porque esta acontece com droga.

Isso explicaria a particularidade da situação, mas não explicaria ainda o fundamento da diferença de tratamento.

Talvez o problema não seja a burla

E aqui chegamos, talvez, ao ponto mais interessante.

Se aquilo que verdadeiramente preocupa o legislador não é o prejuízo de €20, €50 ou €100 sofrido pelo comprador, mas a existência de uma atividade organizada de venda de falsas drogas no espaço público, então talvez o problema jurídico seja outro.

Nesse caso, o bem jurídico que se pretende proteger poderá já não ser exclusivamente o património individual.

Poderão estar em causa a segurança pública, a tranquilidade pública, a prevenção de conflitos associados a essa atividade ou outros interesses coletivos que o legislador entenda merecedores de tutela penal.

Mas, se assim for, talvez seja mais coerente dizê-lo claramente.

Em vez de criar uma espécie de «burla pública de droga falsa», poderia discutir-se a criação de um tipo legal autónomo, com a correspondente definição da conduta, do bem jurídico protegido e dos seus elementos objetivos e subjetivos.

Seria uma opção legislativa diferente e, sobretudo, intelectualmente mais transparente.

Porque uma coisa é punir alguém por ter enganado outra pessoa e lhe ter causado um prejuízo patrimonial.

Outra coisa é punir uma determinada atividade porque o Estado entende que ela, independentemente da vontade da pessoa enganada, representa um perigo ou uma perturbação que justifica intervenção penal.

Misturar as duas coisas pode resolver uma dificuldade prática, mas não necessariamente resolve o problema dogmático.

O paradoxo

Há, no fundo, um curioso paradoxo nesta proposta.

O comprador de droga falsa é, simultaneamente, vítima de uma fraude e participante numa atividade ilícita.

O Estado quer protegê-lo enquanto vítima, mas pretende fazê-lo precisamente numa situação em que ele próprio não terá, provavelmente, qualquer interesse em assumir publicamente a sua condição de vítima.

E é para ultrapassar essa dificuldade que se pretende transformar a burla em crime público.

Mas então talvez devêssemos formular a questão de outra maneira:

queremos realmente proteger o património do comprador de droga falsa ou queremos, através da punição da venda de droga falsa, combater uma determinada atividade que ocorre no espaço público?

Se a resposta for a primeira, importa explicar por que razão a atual incriminação da burla é insuficiente.

Se a resposta for a segunda, talvez a figura jurídica da burla não seja a mais adequada para atingir o objetivo pretendido.

Porque não devemos confundir a ausência do crime de tráfico de estupefacientes com a ausência de crime.

E também não devemos confundir a dificuldade prática de investigar e reprimir uma determinada atividade com a existência de uma lacuna dogmática no crime de burla.

No Direito Penal, a dificuldade em fazer cumprir a lei não é necessariamente uma lacuna da lei.

E, quando se pretende criar um (novo) crime, talvez seja conveniente começar por responder a uma pergunta elementar: qual é, afinal, o bem jurídico que queremos proteger?

A resposta a essa pergunta talvez nos diga se estamos perante uma nova forma de burla — ou perante outra coisa completamente diferente.